Ако попитате AI асистента Gemini на Google „как се убива работещ бизнес в България“, ще получите като най-популярен отговор „административен и институционален натиск“. При въпрос „кое пречи на българския бизнес“ - ChatGPT поставя на първо място „бюрокрация и административна тежест“. Тъжното е, че редица примери валидират това обобщение. Едно от най-фрапиращите потвърждения на нелицеприятния за България отговор е прилагането на чл. 16, ал. (1) от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) от данъчната администрация. Според адвокат Полина Ваклин това е напълно неправилно, но - за жалост - подкрепено от дългогодишна противоречива съдебна практика.
Накратко – данъчни правят избирателно експертизи по договорите на фирми, независимо дали става въпрос за стоки, или за услуги, като ги сравняват с „пазарни цени“, но без прилагане на разписани сравнителни критерии, а изцяло на случаен принцип. Накрая посочват какви трябва да бъдат цените на конкретния бизнес. В крайна сметка се облага с данък разликата между това, което си получил като приход (върху което вече си платил данък), и тази цена, която данъчният е изчислил за „правилна“. Тоест – плаща се данък върху нещо, което не си получил.
Най-често се удрят бизнеси, които са на печалба, а чрез законова врата в полето се създава риск за унищожаването на такива компании. При налагане на голям ревизионен акт, обжалването не спира изпълнението – може в съда процесът да се влачи например пет години, но през това време бизнесът или трябва да е платил на държавата тези пари, или да е обезпечил с банкова гаранция, с недвижимо имущество и т.н. Мащабът на практиката е огромен – в цялата страна и поне от 2010 г., научи Actualno.com.
Освен това административният съд по закон трябва да прави преценка на две основания – законосъобразност и прилагане на материалния закон. Доказателствената тежест трябва да е върху данъчните – те трябва да докажат, че имаш нарушения, и тогава да приложат специалния ред с експертизите. Само че масово не го правят – прилагат го по общия ред, а административните съдилища си затварят очите за контрол по законосъобразност.
Още: BIRD: Мним данъчен, свързан с Калин Стоянов, рекетирал бизнеси
Адвокат Полина Ваклин анализира детайлно проблема и настоява за тълкувателно решение, което да преустанови превратното тълкуване на разпоредбите на данъчните закони, за да се сложи край на този административен произвол спрямо бизнеса в България.
Адв. Ваклин, внесли сте искане за тълкувателно решение по прилагането на чл. 16 от ЗКПО към Министъра на правосъдието, председателите на ВАС и ВКС и Главния прокурор. Защо е необходимо това?
При оспорване на издаден ревизионен акт на мой клиент установихме, че е честа практика на ревизиращите органи да облагат фирмите с допълнителен корпоративен данък, като изменят данъчната основа за облагане по ЗКПО и за начисляване по ЗДДС на ревизираното лице на основание чл. 16, ал. (1) от ЗКПО, с препращане към чл. 78 от ЗКПО. Това се случва по отношение на сделки между лица, които не са свързани, но без органите по приходите да прилагат особения процесуален ред по чл. 122 от ДОПК. Изменя се данъчната основа на основание назначена от органа по приходите експертна оценка на пазарните цени на съответната стока или услуга, за което ревизираното лице научава едва при получаване на ревизионния доклад, без да се събират и представят доказателства за нарушение на данъчните закони и без да е спазен особеният ред по ДОПК, по който лицата имат право на защита чрез представяне на документи и доказателства.
Снимка: iStock
В практиката има плашещо голям брой постановени по общия процесуален ред ревизионни актове, с неправилно разбиране на чл. 16, ал. (1) от ЗКПО като фикция за наличие на необявени приходи – казано накратко, с тези актове се облагат с корпоративен данък несъществуващи, недоказани от данъчната администрация приходи на ревизираните лица, в разрез с всички действащи сечетоводни и данъчни закони. Дефиницията за „приход“ се намира в т.2 на Счетоводен стандарт №18 и в т. 4.4. на Националните счетоводни стандарти. „Приход е брутният поток от икономически изгоди през периода, създаден в хода на обичайната дейност на предприятието, когато този поток води до увеличаване на собствения капитал отделно от увеличенията, свързани с вноските на собствениците“. Разликата между общите приходи и общите разходи формира счетоводната печалба или загуба /т. 21. 2 от СС № 1/, а това е счетоводният финансов резултат, който след преобразуването формира данъчния финансов резултат – данъчна основа по ЗКПО.
В момента се допуска данъчна и съдебна практика, при която на основание чл. 16, ал. (1) от ЗКПО се облага „потенциален, хипотетично възможен приход“, основан на „съмнения“ на ревизиращите органи (цитатите са от мотиви на влезли в сила съдебни решения). Така се тълкува и прилага разширително дефиницията за „приход“, с което ревизиращите органи излизат от рамката на установяването на данъчните задължения и изземват функцията на Народното събрание по определяне на данъците. Подобна практика е в разрез с постулата, че законът е основен източник на данъчното право, което положение е конституционно закрепено в чл. 60, ал. 2 и чл. 84, т. 3 от КРБ и потвърдено от Конституционния съд на Република България с Решение № 3 от 1996 г. по к.д. № 2 от 1996 г. Големият проблем е, че тази незаконосъобразна данъчна практика е легитимирана от неправилна съдебна практика, с която тези ревизионни актове се потвърждават от административните съдилища и българският бизнес няма никаква защита от държавата срещу органите на самата държава.
Още: Данъчни и нотариуси ще проверяват фалшиви ли са пълномощните за сделки с коли
Какво действително означава сделка, сключена при „условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчното облагане“ - по смисъла на чл. 16, ал. (1) от ЗКПО?
Отклонението от данъчното облагане, което се адресира в глава 4 от ЗКПО - в частност, в чл. 16, ал. (1) от закона, е имплементиране на заложената в европейското законодателство концепция за „base erosion“ (буквално „ерозиране на основата“). Тоест, законодателят цели превенция на намаляване на данъчната основа посредством пренасочване на приходи към дестинации или лица, които не подлежат на облагане или имат намалена данъчна ставка. Вложеният действителен смисъл на приложението на „пазарни цени“ спрямо определени сделки е да не се признават за данъчни цели изкуствено завишени разходи. Тези разходи обикновено се насочват към освободени от облагане лица, които целят намаляване на данъчната основа (най-често пренасочване на печалбите към дружества, регистрирани в зони с данъчни предимства) – затова при наличие на такива разходи „данъчната основа се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчната основа, която би се получила при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане".
За да илюстрираме за читателите какво означава това на практика - например при видимо непропорционален разход от 100 000 евро за стандартна услуга, чиято реална цена е 1000 евро, ревизиращият орган може да не допусне умишлено намаляване на данъчната основа с този разход и да определи реалната пазарна цена на такава услуга, установена чрез анализ на пазарните цени на реално извършени идентични услуги. В резултат, ревизиращият орган ще приложи чл. 16, ал. (1) от ЗКПО и няма да признае за данъчни цели разход за лицето в размер на разликата от 99 000 евро, което ще увеличи данъчната основа, декларирана от ревизираното лице, с 99 000 евро и тези средства ще бъдат обложени с корпоративен данък. Този извод следва и от систематичния анализ на съдържанието на ал. (2) на същия член, в която са дадени конкретни хипотези на ерозиране на основата.
Накратко, смисълът на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО няма нищо общо с избягването на данъци или данъчната измама („tax evasion“), още по-малко с укриването на доходи. Същото разбиране е отразено и видимо от задължителните за самата Национална агенция за приходите документи по прилагане на ЗКПО. Съгласно Наръчника по корпоративно подоходно облагане, във фиш XI.1 се указва на органа по приходите какво следва да се разбира и приема за „отклонение от данъчното облагане“ по смисъла на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО при изпълнение на служебните му задължения – цитирам дословно: „При отклонението от данъчно облагане, по начало данъчно задълженото лице чрез различни способи се опитва да представи реализираните от него печалби или доходи като необлагаеми такива или да насочи печалбата или дохода (включително чрез извършените разходи) към друго лице, което поради една или друга причина не дължи данък (или дължи по-нисък данък) върху тях. В случая не става въпрос за скриване или необявяване на извършваните сделки и неотчитане на продажби или получаване на приходи или доходи „под масата”.“ Това разбиране на закона кореспондира точно с Директивата на ЕС - (Council Directive (EU) 2016/1164 of 12 July 2016) и BEPS механизма на ОИСР.
Още: Всички данъчни ревизии с електронен подпис са нищожни – реалност скоро?
Снимка: БГНЕС
От казаното не излиза ли, че данъчната администрация не прилага точно закона и действа в разрез с Конституцията? Може ли Конституционният съд да реагира?
Точно така. Конституционният съд не може да реагира в случая, защото разпоредбите на ЗКПО и ДОПК не противоречат на Конституцията, просто прилагането на закона е неправилно, а и както знаете, правото на индивидуална конституционна жалба от фирми и граждани остана само предизборно обещание. Наличието на неправилна практика у данъчната администрация не е прецедент, но по-притеснителното е, че в практиката на административните съдилища са постановени множество решения, при които се прилага такова облагане по аналог както по специалния процесуален ред на чл. 122 – 124 от ДОПК, така и по общия ред, като в контрола по законосъобразност и двата типа решения се зачитат като законосъобразни. Тоест, изкривяването на смисъла на закона не е санкционирано от съдилищата, допуска се издаване на ревизионни актове по общия ред, където на основание чл. 16, ал. (1) от ЗКПО се приема, че основа за облагане с данък по разнообразни стоки и услуги да е „пазарната цена“, като за релевантна пазарна цена приема заключението на назначена от ревизиращия орган експертиза, без наличие на нормативно установените предпоставки за това.
Тъй като проблемът се е задълбочил с годините - пуснал е корени в практиката, така да се каже, - механизмът за корекция е чрез тълкувателно решение на ВАС, което ще навигира занапред практиката на съдилищата и органите по приходите. Именно наличието на неправилна съдебна практика легитимира незаконосъобразната и противоконституционна практика на органите по приходите и това е причината да се налага нарочно тълкувателно решение, с което да се преустанови текущото превратното тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 16, ал. (1) от ЗКПО.
Какво би променило едно тълкувателно решение по темата?
Тълкувателната дейност на ВАС е задължителна за административните съдилища при прилагане на закона – ако се допусне такова тълкувателно решение, то ще очертае правилното и законосъобразно прилагане на чл. 16, ал. (1) от ЗКПО, като ще изключи възможността разпоредбата да се експлоатира превратно по начина, по който в момента се прилага. Както знаете, бизнесът е в неравнопоставено положение при незаконосъобразни действия на администрацията - обжалването на ревизионния акт не спира изпълнението му и често минават месеци или дори години в оспорване на даден ревизионен акт. В този период сметките на фирмата могат да бъдат запорирани, а стоките, активите и дори машините за производствени нужди могат да бъдат изнесени на продан, ако не бъдат платени изцяло установяванията по ревизионния акт. В практиката между 25 и 40% от ревизионните актове се отменят, но при големи суми в тези незаконосъобразни и противоконституционни ревизионни актове, резултатът е огромни финансови затруднения поради лишаване от оборотни средства за неопределено време. Тъй като отношенията между органите по приходите и бизнеса не са равнопоставени и допускат налагане дори на предварителни обезпечителни мерки (запори, възбрани и т.н.), а обжалването на ревизионния акт не спира изпълнението му, хората се страхуват и търсят начини да се разминат с минимални загуби. По информация на самите засегнати фирми, нерядко тази „практика“ за облагане на несъществуващи приходи чрез експертизи на цените се ползва за натиск или рекет върху фирмите при връчване на ревизионния доклад - от типа „какво ще правим сега, ще пишем ли акт?“.
Допускането на гореописаната практика да бъде масово прилагана от ревизиращите органи и несанкционирана като процесуално нарушение през контрола по законосъобразност от страна на административните съдилища, сочи пряко прилагане върху ревизираните лица на правните последици от специалните норми на чл. 122 – 124 от ДОПК, без да са налични и доказани процесуалните предпоставки на чл. 122, ал. 1 от ДОПК. Избягването на тежестта на доказване от страна на ревизиращите органи чрез производство по общия ред по ДОПК, но с прилагане на материалноправните последици по специалния процесуален ред на ДОПК, води практически до унищожение на множество бизнеси, проводник е на корупция, беззаконие и административен произвол. Тази практика ощетява финансово както проверяваните лица, така и държавата, защото се дължат обезщетения при отмяна на незаконосъобразните актове на администрацията. България се нуждае отчаяно от силна икономика, която да плаща данъци на фиска, което не може да се случи без осигурени от държавата условия на законност и предвидимост. Всеки бизнес се основава на добро и дългосрочно планиране. Не можем да очакваме наличие на инвестиционен капитал и икономически перспективи, ако държавата, в лицето на данъчната администрация и съдилищата, не гарантира спазване на законите и Конституцията.
У нас десетилетия наред битуваше схващането, че трябва да си мълчим, да търпим и да се снишаваме, за да нямаме неприятности – за щастие, правната култура на българския бизнес значително се повиши в последните години и прави впечатление, че отделните играчи на пазара, както и браншовите организации, стават все по-активни в оспорването на незаконосъобразни актове на администрацията, както и в участието си в законодателните инициативи за съответния бранш, което неминуемо води до подобрения като установяване и отстраняване на подобни недопустими практики. Надявам се, че ще се допусне тълкувателно решение по въпроса, с което този изключително сериозен проблем да бъде адресиран и отстранен занапред.
