Прецедент: Фирма печели поръчка за 81 млн. лева и я обжалва

Историята

За доставчик е избрана полската фирма "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД. Трамваите, които трябва да се доставят в срок от 18 месеца, ще са с марка "PESA" и модел 122NaSF2. Финансирането е от ОП „Околна среда“.

Трима са били кандидатите да изпълнят поръчката, обявена през май месец 2019 г. Освен полската фирма, в надпреварата са участвали турската „Дурмазлар Макина Санай Ви Тиджарет А.Ш. (Бурса) и чешката „Шкода Транспортейшън“ (Пилзен).

Турската е отстранена още на етап разглеждане на технически и професионални възможности, тъй като тя доставяла трамваи единствено в Турция, а типовото ѝ одобрение за превозно средство било издадено от частна организация, не от национален орган на страна членка на ЕС.

Предложената обща цена от „Шкода Транспортейшън“ е била 96,5 млн. лв. без ДДС.

Всичко изглежда нормално до началото на август 2020 г. – има процедура, има отстранен, другите двама кандидати са подредени съответно на първо и второ място. Следва опцията, от която може да се възползват недоволните - да обжалват. Оплаквания пред Комисията за защита от дискриминация (КЗК) на 3-ти август обаче подават както от чешката „Шкода Транспортейшън“, така и от полската „ПЕСА Бидгошч“ АД, която печели поръчката.

Така започва дълга сага, продължила година и три месеца. Приключила е с подписване на договор, подписан на 18-ти ноември, обявен тази седмица.   

От „Шкода“ са твърдели, че „ПЕСА Бидгошч“ е в изключително затруднено финансово състояние, че имали редица прекратени договори, а други се изпълняват със сериозна забава, какъвто пример е предходният договор със „Столичен Електротранслорт“ за доставка на 13 нископодови трамваи по сключен на 29.01.2019 г. договор с ПЕСА. Въпреки тези известни на общинското дружество факти, комисията не изискала никакви убедителни доказателства за надеждността на участника, се казва в жалбата.

Според „Шкода“ полската компания е наясно, че срокът им за изпълнение е нереализуем за тях. Те смятат, че щом компанията е страна по редица прекратени договори в последните години, е слабо вероятно да е постигнала искания от възложителя оборот 97,4 млн. лв. Освен това през последните три финансови години те търпели финансови загуби.

Казват също, че при предишния договор за доставка на 13 нископодови съчленени трамваи полската компания е предложила цена от 44 796 377 лева, което значи единична цена на трамвай през 2017 г. 3 445 875 лева, докато сегашната оферирана цена е 3,2 млн. лева. Изчисленията им сочат, че за периода от 2017 г. до 2019 г. инфлацията в Полша е 105% средно на година и при това положение цената на трамвай на ПЕСА през 2019 г. не може да е по-ниска от 3,8 млн. лева.

КЗК е счела, че твърденията на жалбоподателя са неоснователни и неподкрепени с доказателства, а част от тях – неотносими или ирелевантни спрямо заложените в процедурата изисквания за лично състояние. Жалбата на „Шкода“ е оставена без уважение като неоснователна.

Впечатляващата жалба

От същата дата е и оплакването на полската компания. Мотивът ѝ е нещо като презастраховка. Ако може да се преведе за по-широката публика, би звучала горе-долу така: „Ние знаем, че другите участници имат право да обжалват, но държим да ясно, че каквото и да стане занапред – включително и промяна в класацията, то трябва решението от сегашното класиране да е най-устойчиво. Ако се върне процедурата по-назад (преди класирането) обаче, ние не бихме могли да дадем мотиви срещу офертата на „Шкода“. Затова искаме да я проверите в аванс и да видите, че тя не отговаря на изискванията“.    

Официално мотивът на поляците е следният: „В случай, че от страна на някой от другите двама участници бъде обжалвано Решение № 96, т. 2 / 23.07.2020 г., КЗК има хипотетична възможност да отмени решението и да върне преписката с указание за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие (раздел VIII ППЗОП), което би довело до изменение в класирането, извършено с Решение №96, т. 2/23.07.2020г., т.е. би се променил правният резултат за жалбоподателя. В този случай, ако последното законосъобразно действие включва преценка съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор и решението на КЗК е досежно разглеждане офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбори (чл.56 ППЗОП) или отваряне ценовите предложения на участниците, чиито технически предложения отговарят на изискванията на възложителя (чл.57 ППЗОП), то допускането до разглеждане на офертата на ШКОДА ще остане без възможност за проверка по реда на обжалването. При промяна на правния резултат за ПЕСА, следствие производство, инициирано от ШКОДА или ДУРМАЗЛАР, последващо обжалване от страна на ПЕСА на действията на комисията по допускане на офертата на ШКОДА до разглеждане ще е недопустимо поради стабилитета на Решение №96, т. 2/23.07.2020г. Счита, че това е така, тъй като в последващото ново обжалване КЗК следва да извърши проверка само по отношение действията на комисията, респективно възложителя, извършени в изпълнение на указанията, дадени в отменителното решение (Решение №108/01.02.2018 год. на КЗК)“.

Един от аргументите им е, че трамвай тип 15Т и тип Artic Х34 на „Шкода“ не отговарят на изискванията на възложителя. Освен това Единният европейски документ за обществените поръчки, подаден от конкурента им, имал характер на декларация, в която невярно като съдържание е декларирано съответствие с критериите за подбор, което е самостоятелно основание за отстраняване.

Според КЗК обжалването от „Шкода“ по никакъв начин не нарушава или застрашава правата и законните интереси на ПЕСА. Според Комисията е недопустимо позоваването на „хипотетична възможност КЗК да отмени решението и да върне преписката с указание за продължаване на процедурата“.   

„Посоченото е равнозначно на предоставяне на право на класиран на първо място в процедурата участник да инициира производство пред КЗК поради обстоятелството, че може да бъде подадена жалба от друг участник в процедурата, като в резултат на разглеждането й може да се промени правното му положение, т.е. поради вероятна възможност да бъдат засегнати или уредени неговите законни права не с процесния акт, а в бъдеще от евентуален последващ акт на възложителя в процедурата. Законодателят не разбира по този начин качеството на заинтересован участник, тъй като това би довело до прекомерно разширяване на кръга на заинтересованите участници до всеки един участник в процедурата, независимо дали административният акт е произвел единствено благоприятни правния последици в неговата правна сфера“, се мотивира КЗК, оставайки жалбата на ПЕСА без разглеждане като процесуално недопустима.

Съдебна сага

Недоволна от КЗК, „Шкода“ обжалва решението ѝ пред Върховния административен съд, който отхвърля всички претенции на компанията, но се фокусира върху един. Решава финално, че без право е отхвърлена жалбата на чешкия производител и указва да се назначи техническа експертиза, която да отговори на въпроса "Каква е теоретичната възможна стойност на параметрите на тяговите двигатели (на ПЕСА – б.р.), вентилационната и климатичната система на трамваите, нивата на вътрешен и външен шум, и декларираните от дружеството експлоатационни разходи".

Така процедурата е върната на етап преглед на техническите параметри на трамваите. Впоследствие определеният експерт констатира, че са посочени всички изискуеми от възложителя параметри за тяговите двигатели.

„Шкода“ отново обжалва. Оспорват пред КЗК представената техническа експертиза с мотив, че е непълна, неточна, не отговаря на поставената задача и не е изготвена от вещо лице по Закона за съдебната власт. Иска допълнителна експертиза със същата задача, като експертът допълни своето становище след запознаване с техническата документация и съответните математически изчисления на „ПЕСА Бидгошч“ АД.

Тук КЗК се произнася в полза на „Шкода“ на 10-ти юни т.г. и решава, че трябва да се назначи допълнителна експертиза, като обявява решението за класиране като незаконосъобразно. Върховният административен съд обаче не е съгласен с това на 10-ти октомври се произнася в полза на възложителя.

„Съдът намира, че не могат да бъдат споделени изводите на КЗК, че събраните по преписката данни и приложимата правна уредба налагат връщане на преписката на възложителя за извършването на нова преценка по допускане на техническото предложение на "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД. Противно на застъпеното от КЗК становище, наличните към момента на проучването й данни позволяват да се направи категоричен извод, че дружеството е изпълнило всички изисквания на възложителя към доставяните трамваи и по отношение параметрите на тяговите двигатели, вентилационната и климатичната им система, нивата на вътрешен и външен шум и декларираните им експлоатационни разходи“, пише в мотивите на ВАС. 

Окончателното решение на Върховния съд проправя пътя на полската компания и „Столичен електротранспорт“ към подписване на договор.